答:法令删除了试用期规定,表示法令对于劳动契约与劳动条件,不再有试用期间的区别;但法令也没明文禁止约定试用期。所以劳资双方仍可约定试用期,只是试用期内的劳动条件,仍不可低于法令规定。

二、试用期可以约定多久?可以延长吗?

答:在86年6月12日以前,劳基法施行细则对试用期的规定是不超过40天;删除试用期规定后,则可以由劳资双方自行约定期间。实务上常见的试用期约定以三个月为主,算是普遍认为比较合理的约定,超过则比较容易被质疑其合理性;然而依照部分职务的特殊状况,也还是偶能见到比三个月较长的试用期约定。如果试用期届满,对劳工的适任程度仍有疑虑而有延长试用的必要,也可以与劳工约定延长试用期。不过不论是约定较长的试用期、或是延长试用期,整体试用过程都不宜超过六个月、延长次数也不宜超过一次,否则有可能会被认定为损及劳工权益的约定、或是有滥用试用期的嫌疑。

三、试用期满未转正,自动终止契约?

答:试用期的约定,不等于“定期劳动契约”,所以不存在期满自动终止的问题。虽然合法的定期契约,也可以约定试用期(例如半年的定期契约,约定二周的试用期);然而实务常见的试用期约定,多属于继续性工作,并无法签订合法的定期契约、难以透过定期契约的方式操作试用期。所以试用期届满,如果双方都没有发动终止契约,则劳动契约将继续存在,不会自动终止;而不论是在试用期内或是试用期届满,雇主想片面终止劳动契约,仍要依劳基法第11条事由办理资遣、或依劳基法第12条事由予以解雇,除非劳工基于个人意愿自行签署离职申请单,且离职事由上载明个人因素或生涯规划之类的。

四、试用期不合格,要给资遣费吗?

答:既然主管机关检视劳动契约与劳动条件,不因试用期而有区别,那么雇主在试用期间因劳工的工作表现“不能胜任”而欲终止契约,自然应该依劳基法第11条第5款应有的资遣程序办理,并支付资遣费(如果试用期超过三个月、或是加上延长试用合计超过三个月,还有资遣预告或预告期间工资的问题)。须特别注意的是,虽然针对年资未满三个月的劳工,资遣并不需要事先预告;但基于就业服务法规定,仍必须于资遣前10天办理通报。所以除非雇主从契约终止日回推计算资遣通报期间、并提早办理通报;否则为了符合资遣通报天数规定,可能仍无法在资遣劳工的当天就办理退保;并依资遣通报的操作状况,形同给予8~9天的预告期。(只有到职未满10天的劳工,可于资遣劳工之离职3天内补通报。)

五、既然试用期劳工不能胜任,雇主仍要给资遣费,那约定试用期的意义为何?

答:雇主对于试用期内不能胜任的劳工,虽然仍要走资遣程序,但由于法院实务在看待试用期内终止契约事由时,标准会较为宽松,重点放在雇主行使终止权有无权利滥用情事,也就是只要能证明劳工确实无法胜任或适格约定的工作即可。当然,为了能顺利以较宽松标准在试用期间终止契约,雇主至少必须做到:1.事先与劳工约定试用期,包括约定期间与考核方式;2.确实在试用期届满前完成考核程序,作为不能胜任的具体依据;3.终止契约的决定与宣告资遣的日期,均不可拖延超过试用期间。

六、试用期的薪资约定、劳健保、劳退、年资等权益?

答:工资由劳资双方约定,因此试用期前后约定不同的薪资数额、甚至不同薪资制度(例如试用期间采时薪制,试用期满改月薪制),并无不可。但要注意试用期内的工资不论约定为时薪制或月薪制,都不可低于基本工资;特别是月薪制与时薪/日薪制的计算概念不同(可参阅第155期宇恒周报:[URL] ),若直接以试用期满后的月薪制工资,直接除以240换算成试用期内的时薪制工资,可能导致低于时薪制基本工资而违法。至于劳保、健保、劳退,都有法令强制性,不因试用期而有差别;年资亦应从劳工到职起算。换句话说,除了终止契约的事由标准可以比较宽松外,劳工于试用期内与试用期届满后所享有的各项法定权益,并无不同。

虽然曾有少部分法院判决认为,试用期间雇主终止劳动契约,并不需要支付资遣费。然而由于试用期争议中,劳工年资尚浅、双方涉及的利益(资遣费)不大,所以劳资争议发展到法院诉讼的机会相对较低;换言之,主管机关将成为试用期劳资争议的主要战场。因此强烈建议伙伴们在面对试用期争议时,仍应以主管机关见解为主喔!