2020年7月3日全国人大网公布了《刑法修正案(十一)(草案)》征求意见稿。草案涉及到了安全生产、食品药品等多个方面的内容其中值得注意的是此次草案在加强企业产权保护、落实平等保护精神方面做了较多的改动。

企业产权的平等保护简单来说就是对于同类的行为应当进行同等处罚不应因所有制不同而产生处罚结果的差异。以现行刑法中的挪用单位资金为例针对民营企业的犯罪行为适用的罪名为挪用资金罪法定刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上十年以下有期徒刑而针对国有公司的犯罪行为适用的罪名则为挪用公款罪法定刑幅度为五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑。从条文规定来看后者的处罚明显更重。这就意味着在民营企业和国有公司中的工作人员在挪用单位资金上现行刑法的处罚力度是不同的这有悖于当下提倡的产权平等保护政策。类似的情况还有非国家工作人员受贿罪和受贿罪、职务侵占罪和贪污罪。

因此草案第十条、第十八条和第十九条分别调整了非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪的法定刑。经调整之后这三个罪名的法定刑幅度和受贿罪、贪污罪、挪用公款罪的法定刑幅度基本相当。以挪用资金罪为例调整后的法定刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上七年以下有期徒刑、七年以上有期徒刑最高可以判处有期徒刑十五年和挪用公款罪在处罚力度上差异很小。如此一来这种刑罚结构的调整就使得刑法对国有公司和民营企业的保护力度更加平等。

另外一个值得关注的亮点是草案第十九条增设了从宽处罚的条款即对于挪用资金的行为“在提起公诉前将挪用的资金退还的可以从轻或者减轻处罚”该条款有助于促使行为人积极退赃退赔从而挽回企业损失更好地保护企业财产。

不过在企业产权保护方面草案的内容仍然存在值得进一步完善的地方。

一是关于从宽处罚的幅度。目前草案规定的是“可以从轻或者减轻处罚”从宽幅度稍小针对犯罪较轻行为人积极退赃退赔的保留免除处罚的可能将更有助于增强司法机关处理的灵活性为落实保护企业家等刑事政策预留法律上的空间因此建议增设“犯罪较轻的可以免除处罚”这一类型。

二是关于从宽处罚的适用范围。一方面目前该从宽处罚的条文规定在挪用资金罪中仅适用于民营企业排除了对国有公司中挪用资金行为进行从宽处罚的可能这和促进企业产权平等保护的初衷是相悖的因此建议将该条款的适用范围扩大至国有公司。另一方面职务侵占罪和挪用资金罪在性质上是十分相似的二者仅在非法占有目的上存在差异在挪用资金罪中增设了从宽处罚条款的情况下建议在职务侵占罪中也增加类似的从宽处罚条款从而增加办案机关的灵活度鼓励行为人积极归还涉案款项从而有效挽回企业的损失保护企业的财产。

除了以上两点具体的完善之外还值得思考的问题是在草案调整了刑罚结构使得挪用资金罪、职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的法定刑与挪用公款罪、贪污罪和受贿罪基本相当的情况下是否还有必要针对民营企业和国有公司的工作人员分别适用不同的罪名?因为如果针对国有公司工作人员和民营企业工作人员可以适用相同的罪名即统一适用挪用资金罪、职务侵占罪和“单位人员”受贿罪那么在刑法适用上就完全不存在因所有制而带来的区分对待这样在立法上就将民营企业和国有公司置于同等评价在落实产权平等保护上显得更加彻底。

我们认为这种罪名适用的统一是可行的。

第一将国有公司、企业、事业单位和民营公司、企业、其他单位均统一适用于同一条文变更为挪用资金罪、职务侵占罪和“单位人员”受贿罪在立法例上更有助于宣示和贯彻落实产权平等保护的政策主旨。

第二草案修改了挪用资金罪、职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的法定刑使得与挪用公款罪、贪污罪和受贿罪之间的刑罚差别已经不大了因此采取这种做法不会导致相关行为处罚过轻放纵严重的危害行为。

第三进行罪名适用上的统一后在刑罚结果上带来的区别仅在于挪用公款的行为少了“无期徒刑”贪污和受贿少了“死刑”。但是从实践情况来看挪用公款判处无期徒刑或者贪污、受贿判处死刑的情况主要是适用于官员即国家机关工作人员而非国有企业的工作人员。在这种情况下这种统一罪名适用的方法实际上不会导致实践中量刑的巨大差异反而有助于合理区分不同的行为即区分国有公司工作人员和国家机关工作人员对后者的贪腐行为保持严厉打击的力度。

第四上述修改方法不仅不会在刑罚上导致处罚过轻的问题而且还有利于在立法层面上削减死刑。如前所述从目前的实践情况来看“死刑”主要还是适用于国家机关工作人员。因此将国有公司、企业、事业单位人员排除在贪污、受贿罪的适用主体范围之外客观上可以在立法层面削减了死刑的适用范围这样不仅符合平等保护的产权政策也符合减少和慎用死刑的死刑政策。

第五上述修改方法客观上还将有助于减少实践当中关于“国家工作人员”范围的争论。当下关于国家工作人员的范围在实践中存在巨大的争议比如在国有资本参股或者在委派的情况下如何认定国家工作人员?实践中经常发生争议。然而在草案调整刑罚结构之后这种争议除了徒增司法适用的麻烦之外在最终的刑罚结果上基本上没有实质意义。在这种情况下针对民营企业和国有公司统一适用罪名的做法将有助于减少这一争议。

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