释字775号解释之二：违宪范围何在？
“惟其不分情节，基于累犯者有其特别恶性及对刑罚反应力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，于不符合刑法第59条所定要件之情形下，致生行为人所受之刑罚超过其所应负担罪责之个案，其人身自由因此遭受过苛之侵害部分，对人民受宪法第8条保障之人身自由所为限制，不符宪法罪刑相当原则，抵触宪法第23条比例原则。”
从这段解释文来看，违宪的情况是这样的：
不分情节，只是因为累犯有特别恶性或对刑罚反抗力薄弱，而一律加重“最低”本刑。
案件不适用刑法第59条，没有情堪悯恕可以减刑的情况。
解释文就讲到这里，理由书举的例子是法定最低本刑是6月以上，例如加重窃盗，加重后变成7月，因此失去易科罚金、易服社会劳动服务的机会。问题是：最轻本刑1年以上，比如肇事逃逸罪，经法院以59条减一次之后，能不能适用775号解释，在累犯的情况下，让法官裁量要不要加重“最轻”法定刑？
解释文如何解释？
解释文这段话，仔细看，就会发现还有很多解释的空间，这也是为什么我之前说，看这号解释，好像在看侠客岛上的石壁武功，每个人的解读可能都不太一样，从最宽到最窄的可能性如下：
应该调整为“得”加重最低本刑。这个见解如黄昭元意见书提到的，他认为这种解释更为妥当，而且实际操作的结果，也会倾向这种解释。林俊益大法官意见书中也提到，解释文讲到第59条，只是在说明不分情节，一律加重最低本刑，可能致生刑罚超过其罪责之过苛情形。违宪的“于此范围”是：不分情节，一律加重最低本刑部分。
(二)累犯规定应加重“最轻”本刑，不违宪。但如果造成罪刑不相当时，违宪。
第二种解释可能是，只要个案发生罪刑不相当的情况，具体个案就应该让法官裁量。至于解释提到的59条规定，只是举个例而已。这个见解如黄昭元大法官意见书提到的解释的意旨应该是指：应加重最轻本刑，在情轻法重时，例外可以不加重。
(三)累犯规定应加重“最轻”本刑，不违宪。但如果当案件不适用59条，且造成罪刑不相当时，违宪。
和前面的说法不一样的地方在于，这里多加一个要件，必须要法官不适用刑法第59条减轻时，才让法官可以裁量。举个例来说，加重窃盗最轻本刑6月以上，如果法官适用59条，即便累犯加重，法定刑仍有6个月以下的空间，即便累犯规定应加重“最轻”本刑，也不违宪。
这个见解如黄虹霞大法官的意见书提到：
“个案裁量前提极其严格，包括二要件：1、需有因加重最低本刑而有过苛之极特殊情形，比如依原法定最低本刑规定，法院原得从其原最低本刑（有期徒刑6月）处刑者，但因需依刑法第47条第1项累犯应加重规定，致不得量处有期徒刑6月，并因而不得易科罚金或易服劳役，而因之过苛者；且2、需此种过苛情形，复因不符合刑法第59条要件，无法依该条规定减刑者。”
黄虹霞大法官甚至把所有最轻本刑6月以上的罪名都列出来，总共有33种，她认为775号解释只有这33种情况，法官不给59条减刑时，才有775号解释的适用。
上面这几种可能性的差别何在呢？举例来说，肇事逃逸罪是1年以上有期徒刑。在累犯的情况下，如果要易服社会劳动，必须先经过刑法第59条情堪悯恕减刑1次，变成6月以上。
此时，累犯是否应加重“最轻”本刑，就很重要了。如果可以适用775号解释，让法官个案裁量，肇事逃逸罪就有可能可以免于加重而判6个月，而得以易服社会劳动服务。
反之，如果认为本案已经符合刑法第59条减刑，并不在775号解释范围，那么肇事逃逸的累犯，就还是要入监服刑。
虽然这号解释有好几份协同意见书，但解释文如何解释，还是一个大问题。当大法官出具愈来愈多的意见书，我们对解释文的认知，并没有因此更清楚。
引用通告： 释字775号解释之一：累犯加重违宪吗？释字775号解释之一：累犯加重违宪吗？
当新文章上线时，同时寄送到您指定的信箱。