释字775号解释之一:累犯加重违宪吗?

刑法第47条第1项规定:受徒刑之执行完毕,或一部之执行而赦免后,五年以内故意再犯有期徒刑以上之罪者,为累犯,加重本刑至二分之一。

举个例来说,加重窃盗罪是6月以上、5年以下有期徒刑。构成累犯的话,法官最高可以判到7年6个月,至于法定刑的下限6月,也会因为加重而调整。理由书第16段提到,实务上有期徒刑加重以月为计算单位,操作上的累犯加重结果,最低本刑为7月有期徒刑。

宣告刑在6个月以下,原本是可以易科罚金或易服社会劳动服务,因为累犯加重法定刑下限,只要超过6个月,被告是一定要进去关。

累犯加重有没有违反罪责原则、一行为二罚,是775号解释处理的第一个问题。

刑法第48条规定:“裁判确定后,发觉为累犯者,依前条之规定更定其刑。但刑之执行完毕或赦免后发觉者,不在此限。”所谓的更定其刑,也就是要依照累犯的规定加重刑度。

在裁判确定后,才又把被告的刑度往上提,有没有违反一事不再理,这是775号解释处理的第二个问题。

这篇限于篇幅,以下只讨论第一个问题:累犯加重是否违宪。

解释文第一段开头,先提到累犯加重本刑,并没有违反宪法一行为二罚原则。但有没有违反罪责原则?也就是几位法官声请人、鉴定人的主要意见,解释文没有讲。而用比较没有争议,不会构成一行为二罚这件事情来带过。

大法官闪躲了最困难的决定,而让累犯加重本刑规定合宪。

解释文接着说,有一种情况会违反人身自由限制、不符合罪刑相当原则,因此违反比例原则。

这种情况是这样的,以下摘录全文:

“惟其不分情节,基于累犯者有其特别恶性及对刑罚反应力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,于不符合刑法第59条所定要件之情形下,致生行为人所受之刑罚超过其所应负担罪责之个案,其人身自由因此遭受过苛之侵害部分,对人民受宪法第8条保障之人身自由所为限制,不符宪法罪刑相当原则,抵触宪法第23条比例原则。”

重点在“于”之后这段话,大法官拿出了一个造成违宪的范围。简单来说是这样的:当不符合刑法第59条要件时,导致个案发生刑罚超过罪责,人身自由过苛侵害的范围内,一律用累犯加重“最低”本刑,这是违宪的。

回到解释文讲的这种情况。

以刚刚提到的加重窃盗为例,法定刑是6月以上、5年以下,“最低”法定刑是6月,当被告是累犯的情况下,如果不分情节,一律加重最低本刑,就会使被告失去易科罚金或易服社会劳动服务的机会,而要入监失去人身自由。但法官其实口袋里有个法宝,就是刑法第59条情轻法重的减轻事由,如果法官可以用59条,即便累犯加重“最低”本刑,刑度还是可以压在6个月以内。

解释文说“于不符合刑法第59条所定要件之情形下”,就是指法官没有用59条减轻,而被告再有累犯情况时,775号给法官一个裁量空间,如果个案衡量发生罪刑不相当时,一律要法官加重这个“最低”本刑6月的规定,是违宪的。

就这个范围内,大法官给了主管机关两年的时间修正。修正前,为避免发生上面这种罪刑不相当的情形,法院就该个案裁量是否加重最低本刑。

从上面,我们可以知道,775号解释是一个适用范围很小的解释。就累犯加重本刑是否违反罪责原则这件事情,大法官没有说;就受刑人在意的因为累犯而影响后续累进处遇、假释、外役监申请,大法官没有说。

事实上,大法官内部的歧见很大。黄昭元大法官的意见书除了宝可梦外,有段话更耐人寻味:“本号解释既仅审查效果部分,而未正面宣告要件合宪,亦未阻绝未来宣告要件违宪之可能,至少还留下未来的审查空间。”

换言之,累犯本身有没有违宪、加重本刑有没有违宪这些争议,还保有将来再次处理的空间,这次搞不定,就以后再说吧!

林俊益大法官也讲到在公开说明会时,虽然与会学者多认为累犯违宪,但是大法官意见分歧,主要有五种见解,各有坚持、难有共识,最后才勉强形成多数。

这或许是为什么775号解释,讲得这么隐晦的原因吧。

下一个问题是:那个“小”的范围,有多大。这涉及修法之前,实务可以运作的范围,晚点再来说。