诈术**罪有成立可能吗?其立法背景为何?

刑法第229条规定:“以诈术使男女误信为自己配偶,而听从其为**者,处三年以上十年以下有期徒刑。前项之未遂犯罚之。”本罪处罚之态样,是处罚以骗术假冒被害人配偶,然后与被害人发生性行为,虽然本罪不涉及**、胁迫,但其刑度等同于刑法第221条之强制**罪,也有学者质疑其法定型是否过重。

但一般人看到这个条文会觉得奇怪,这条罪到底有没有可能成立,真的有人会误以为正在**的人是自己配偶吗?

我国刑法也是很有年纪了,本条是在民国24年制定的,当时国民政府还在中国大陆。那是一个封闭、保守、传统的年代,男女能自由恋爱结婚者并不多,大多是家中长辈指腹为婚、媒妁之言而结婚,基本上也不太会有婚前性行为。

所以许多夫妻在结婚前,根本没有见过面!纵有见面,但也没有面对面交谈过(传统时代,女生是躲在家中隔壁房间偷偷看未来夫婿的),所以新婚夜揭头盖才是这么正式的仪式呀。加上那个时代交通不便、又没有电话、手机,丈夫为了谋生远赴外地,不知道什么时候才会回来,一出家门就常音讯全无了。

所以在这样的社会背景,若有身形相仿之人假冒其夫婿,还真的有可能骗成功而发生性行为,所以才会有本条罪名。

而在现代社会,除非易容术超强,或是双胞胎假冒,不然也很难想像有人会误认发生性行为的对方并不是自己配偶。另外补充说明,本罪须有施用诈术之外观始能成罪,如果只是老公的双胞胎弟弟在家里,妻子误以为这就是老公而上前求欢,而双胞胎弟弟顺水推舟,这就不属于施用诈术了。