如何准确地查明并适用外国法是国际私法理论与实践中一个难以解决的问题。无论是英美法系国家还是大陆法系国家抑或我国都将专家查明作为外国法查明的主要方法。外国法查明专家是专门从事相关外国法领域研究的学者或者是在该领域从事实务并具有丰富经验的人是能够提供有关外国法的存在及其具体内容和见解的、具有专门知识的人。鉴于各国对于外国法的性质认识不一主要有法院委托专家和当事人聘请专家查明两种类型。不同类型的专家其作用与地位是不同的其承担出具错误意见的法律责任也是不一的。借鉴其他国家的经验与教训完善我国外国法查明中的专家制度促进涉外民商事争议的合理解决。
(1)该案涉及沙特阿拉伯法律问题的查明原告聘请的专家只是一个生活在沙特阿拉伯国家的美国人提供的书面陈述法院综合考虑最终没有采纳他的法律意见。
(1)该规定是:当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供外国法律的成文法和判例也可以要求其提供相关法律著作、法律介绍资料或专家意见书等材料。
(2)以德国为例德国作为大陆法系国家的代表在19世纪中叶前曾将外国法视为事实问题由当事人来举证证明;之后德国在其著名法学家萨维尼观点(萨维尼对其的主要观点是:外国法和习惯法以及内国成文法一样都是行为规范它们的存在不应该被看作一种私人利益问题法院应当无视当事人的请求直接适用依据冲突规范所指向的外国法。)影响下开始在其后来的民事诉讼中将外国法认定为法律问题。由法官依职权来查明和适用外国法。
(3)以英国为例英国作为英美法系国家的代表在“国际礼让说”(国际礼让说把外国法的适用问题置于国家关系和国家利益的基础上是外国法适用理论上的进步。)的影响下是典型的认定外国法是事实的国家尽管它在实践中并非将其视为纯粹的事实但它依旧认定外国法是一种事实一种特殊的、奇怪的事实。
(2)该条规定:在民事诉讼中任何人如果凭借其所具有的知识或经验有能力就英格兰与威尔士以外的任何国家或地区的法律职业他都可以提供专家证据。
(1)英国法规定在外国法查明中负有证明责任的一方当事人不能够简单地靠援引外国法条文或外国法院判决或者权威学者的著作来证明这些材料除非有专家证人的协助和提交否则法院不会采纳这些证据。
(2)如1978年《奥地利联邦国际私法》第4条第1款就规定:外国法应由法官依职权查明可以允许的辅助方法有:有关人的参加、联邦司法部提供的资料和专家意见。
(3)我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条对其有明确规定:当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。