苹果跟三星有关对方侵犯自己专利权的官司打了几年,总是公说公有理、婆说婆有理。美国舆论比较一面倒支持苹果,亚洲区的取态则有点模棱两可。可是换个角度看,其实非常简单,我私下跟几个朋友谈论过,他们都说我应该写出来。其实说穿了很简单,只是将张五常有关非自由市场的经济推论下去,专利权的官司看来是必然会发生的事情。

先简单说一下专利权。发明有价,但往往也需要高昂的研究、开发成本。所以你可以用商业秘密的方法来保护(如可口可乐的秘方)、也可以用专利权的方法来用法律保护。两方法各有利弊:商业秘密可以一直保存,而专利权有时限(平均十七至廿五年);商业秘密不用公开,而专利权却要注册、把所有秘密详细地记录下来(否则别人怎知道有没有侵犯专利?);商业秘密泄漏了就再没有法律保障,但专利权却可以从法律途径追讨。通常容易reverse engineer 的发明会用专利权去保护(例如手机零件)、难去reverse engineer 的发明会商业秘密保护。详细的分析可以看家传户晓的《卖桔者言》。

专利权于经济上的困难之处,在于对人类的贡献跟对发明者的利益间的平衡。如果车轮的发明专利权无年限,每制造一辆车都要缴付高昂的专利费用给发明者,那对人类进步则是一大障碍。“旧科技”的平衡点是十七年,但新科技一日千里,两年内没有专利的帮助,很可能就被淘汰。

来到这里,先跳去说一下非自由市场经济。张五常说,不同的制度产生不同的经济。自由市场的交易成本往往最低,但非自由市场经济下,实际运作上的交易成本也将会是该制度下最低的交易成本。几年前一篇以香港的士为例的文章已作解释:的士价格由政府所订,不是自由市场、不能随市场供求改变价格。但非繁忙时间司机设法减(八折的)、繁忙时间乘客设法加(电召的士再加“贴士”),虽然比自由市场麻烦(=交易成本较高),但在竞争下交易成本必然会降至制度下最可能达至的最低点。

自由市场是一种制度、政府干预是另一种制度、法律保护也是一种制度。苹果、三星所用的,是一种新的交易制度--公然犯法的交易制度。

假设苹果发明了一项手机零件,注册了专利。三星不能在自由市场下买到这发明(苹果可能作价数百亿、或者根本不卖)、政府在这情况下不会干预自由市场、而法律只保护了发明者(因为前述有关新科技的专利期可能偏长的问题)。三星唯一的交易市场,是公然侵权(reverse engineer 对方的手机、或者高薪挖角),然后双方派律师交手。三星也有机会有发明专利,而苹果也可以公然侵权(不要忘记,要拿到专利权,发明的细节须要公开)。你说,律师费用、打官司的时间等等,所花的钱数以千万计,那成本岂非十分高昂?对,但那是所有制度的组合(市场、政府、法律等)下最低交易成本的一个方法。如果他们任何一方不采用这策略,大有可能倒闭,那不是比打官司的成本更高吗?也正因为此方法的“最低交易成本”也是如此高昂,所以才只有苹果和三星这样规模的公司,才能承担使用这一方法的成本。